在正义与功效之间

　　在正义与功效之间

　　来源：经济观察报

　　高全喜

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　　2018-06-25

　　高全喜

　　2月27日傍晚，静下心来，在办公室细细品读了以法律经济学享誉汉语学界的熊秉元教授即将在大陆出版的大作《法的经济解释》，确实受益良多，其以经济学视角剖析法学的一般原理和具体案例，加上文字简洁练达，给人一种庖丁解牛般的舒畅与从容，不得不赞叹作者具备的社会科学之功力深厚和制度经济学之娴熟至简。

　　我一直认为，中国（大陆）当今的社会科学界，其实有两种所谓的“帝国主义”，一个是“经济学帝国主义”，另外一个就是“法学帝国主义”，熊教授脚踏两个领域，分享两种“帝国主义”，呵呵，其境界自然是天地沟壑俱在胸中矣。

　　熊教授大作所处理的确实是关涉人类生活的两个根本问题，即正义与功效及其相互之间的关系，纵观古今中外历史，那些曾经引发一系列重大纷争的人间事务，诸如战争与和平、统治与被治、利益与是非等等，究其大端都可以追溯到正义与功效的问题上来，法学与经济学恰好要解决的也正是这两个问题。就目前来看，这两个学科似乎都没有彻底地解决好各自面临的攸关问题，因为，什么是正义，自然权利论与法律实证论都各有一套深入的延续几代的论辩，而什么是功效，同样是延续几代的规则论的功效主义(rule-utilitarianism)与行为论的功效主义(act-utilitarianism)，也还并没有达成普遍的共识。熊教授倡导的法律经济学，无疑给上述两种繁难的学科问题又增加了一层新的议题，即正义与功效之间的关系问题。至少我觉得熊教授的这本精粹的小册子，初看上去文字浅显简朴，实乃微言大义，其背后蕴含着经济学、法学以及经济法理学三个学科层面的意义，触及的乃是人世生活的正当性、有效性以及两者之间的张力关系，古人所谓“安身立命”是也。

　　当然，熊教授作为经济学家，其法律经济学的立论是明确的，也是颇有道理的，以功效论的成本效用原则来分析由理性自利人构成的社会共同体，把社会视为一个客观运行的自生之行为世界，以工具论的分析方法加以审视，自然对法律规则有一个一以贯之的理解，这无疑具有社会科学之科学属性。法律经济学之所以能够成为一门学科，有科斯、贝克尔、波斯纳等大家涌现，显然具有强大的理论解释力，他们对于很多法律规则以及案例的分析，使人大脑洞开，破除了传统法理学过于纠缠道德是非的短板。尤其是熊教授书中精选的案例，经他稍作剥落梳理，犹如小葱伴豆腐，一清二白，什物虽小，直刺心扉，读来不由得生出传统法学家们何其冬烘之叹。

　　不过，掩卷思之，倒也产生一些疑虑，这个诞生于经济学（且不说更晚出的法律经济学）之前数百年乃至千余年的法学（或道德学、理则学）果真如此不堪一击吗？熊教授所言及的“正义”难道不能涵括“功效”吗？进一步追问：制度经济学的前身——亚当·斯密的政治经济学，其“政治”又何尝不是一种古典意义上的“道德”呢？如果没有一个基于正义的政治社会，经济学的功效主义如何得以实施与运行？换一个比附的说法，古典政治经济学岂不是一种更为高深的法律经济学吗？而它的逻辑与熊教授的法律经济学恰恰相反，不是用经济学的刻度看待道德与政制，而是用道德与政制的刻度审视经济学，为市场经济的有效运行提供一个制度正当性的根基，这个被视为立宪主义的正义底座一旦或缺，现代的诸多经济学门类（宏观经济学、微观经济学、新古典经济学、发展经济学等等）何以存续呢？

　　就我来说，则更欣赏十八世纪苏格兰思想家，诸如亚当·斯密、休谟、弗格森等人的思想理论，如果说他们也是一些经验主义的功效主义者，但这种规则功效主义要比边沁、杜威等人的行为功效主义深刻得多，也宏阔得多。因为他们并没有固执于“效用性”一隅，而是高度重视正义规则与功效利益之间的张力关系，在人性的情感与理性交汇的幽深处，在社会的规则与利益的边界点，把握人间事务的澎湃波涛与死水微澜。正是这种历史演进主义的规则论的功效主义，才能驾驭了《国富论》（其实应译为民富论）与《道德情操论》对峙之统合的难题，开辟出英美经验主义的正义论与经济论合流为一的车轮之双翼。以此观之，以经济论（或功效成本论）统辖正义论（道德价值论），不啻为一种片面的道理，反之，则也是另外一种片面的道理。

　　在当今大陆知识界的语境下，拷问正义的制度是一个严峻的问题，算计制度的成本也是一个苦涩的问题，用成本来约束制度使其合乎公益，这是经济学的功课所长，以正义来矫正制度使其合乎人性，这乃是法学的鹄的所在。然而，在正义与功效之间，有多少漫长曲折的道路要走，究竟借助什么方法才能够贯穿其间，达到“允执厥中”的中道平衡，这确乎既是一个理论难题，更是一个实践难题。熊教授的法律经济学，在这个广袤的空白地带，为我们提供了一扇窗口，打开了一片天地，我想读者诸君深入此书，窃睹堂奥，钦蹈明规，不失为一番智力的淬炼。

　　走笔至此，我的耳畔不禁想起亚当·斯密的一段话，他说“正义犹如支撑整个大厦的主要支柱。如果这根柱子松动的话，那么人类社会这个雄伟而巨大的建筑必然会在顷刻之间土崩瓦解。”作为现代经济学鼻祖的亚当·斯密如此高抬正义，而法律经济学却把正义论视为无用之玄学，个中三昧，倒是我想诚心求教于秉元先生的，不知何时他能来沪，还望不吝赐教。

责任编辑：关海丰